Divisione di bene abusivo

E’ possibile procedere allo scioglimento di una comunione ereditaria avente ad oggetto un bene costruito in assenza dei permessi edilizi richiesti?

Le Sezioni Unite civili con sentenza del 7.10.2019 n.25021 decidendo su questione di particolare importanza, hanno enunciato il seguente principio di diritto: «Quando sia proposta domanda di scioglimento di una comunione (ordinaria o ereditaria che sia), il giudice non può disporre la divisione che abbia ad oggetto un fabbricato abusivo o parti di esso, in assenza della dichiarazione circa gli estremi della concessione edilizia e degli atti ad essa equipollenti, come richiesti dall’art. 46 del d.P.R. n. 380 del 2001 e dall’art. 40, comma 2, della legge n. 47 del 1985, costituendo la regolarità edilizia del fabbricato condizione dell’azione ex art. 713 c.c., sotto il profilo della “possibilità giuridica”, e non potendo la pronuncia del giudice realizzare un effetto maggiore e diverso rispetto a quello che è consentito alle parti nell’ambito della loro autonomia negoziale. La mancanza della documentazione attestante la regolarità edilizia dell’edificio e il mancato esame di essa da parte del giudice sono rilevabili d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio». Tale importante enunciato della Corte nasce dalla richiesta della curatela fallimentare di procedere a scioglimento della comunione ereditaria costituitasi per successione al genitore defunto del fallito. La Corte si sofferma sulla natura della comunione ereditaria e sul rapporto con la comunione ordinaria. Infatti espone la Corte che la legge non dà una nozione precisa della comunione ereditaria, ma la stessa può essere ricavata dalla nozione generale di comunione così come regolamentata dall’art. 1100 cc e ss. La caratteristica principale, però, della comunione ereditaria che, la distingue nettamente dalla comunione ordinaria, consiste nel fatto che essa ha ad oggetto i beni che componevano il patrimonio del de cuius e si costituisce tra gli eredi a seguito dell’apertura della successione mortis causa. Inoltre oltre ai diritti reali comprende, a differenza della comunione ordinaria, anche i crediti del de cuius che debbono essere considerati nella formazione delle porzioni delle rispettive quote degli eredi. Effettuata tale precisazione la Corte esamina gli argomenti posti a fondamento della tesi che lo scioglimento della comunione ereditaria, avente ad oggetto un immobile abusivo, non sia sanzionabile con la nullità ai sensi dell’art. 46 del D.P.R. 380/2001. Il primo elemento su cui si fonda tale tesi è che lo scioglimento della comunione ereditaria sia un atto mortis causa. Preliminarmente la Corte ricorda come i negozi a causa di morte si distinguono dai negozi tra vivi per il fatto che i loro effetti giuridici sono collegati all’evento della morte del loro autore, del quale sono destinati a regolamentare la vicenda successoria o a disporre per il tempo successivo alla sua morte. Nei negozi mortis causa, la morte è l’evento in forza del quale l’effetto giuridico si produce e senza il quale il negozio non produce alcun effetto. Il contratto di divisione ereditaria, infatti, produce i propri effetti indipendentemente dalla morte del de cuius. “L’atto di scioglimento della comunione ereditaria va dunque assimilato, quanto alla natura e ai suoi effetti, all’atto di scioglimento della comunione ordinaria: entrambi costituiscono contratti plurilaterali ad effetti reali e con funzione distributiva, con i quali i contraenti si ripartiscono le cose comuni in proporzione alle rispettive quote, facendo cessare lo stato di contitolarità in cui essi si trovano rispetto ad un bene o ad un complesso di beni; entrambi i negozi producono i loro effetti col mero scambio dei consensi espresso nelle forme di legge”. Come tale, la diversa origine della comunione non muta nè la natura nè gli effetti del negozio divisorio, che ha carattere unitario. Quindi, assimilare l’atto di divisione ereditaria ai negozi mortis causa, così da sottrarlo alla comminatoria di nullità prevista, per gli edifici abusivi, dal D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, art. 46 e L. 28 febbraio 1985, n. 47, art. 40, comma 2, condurrebbe a conseguenze incongrue e non applicabili sul piano pratico. Altro argomento posto a fondamento della tesi è quello secondo cui si perverrebbe ad una irragionevole disparità di trattamento rispetto all’ipotesi in cui la divisione sia stata operata dal testatore. Tale analisi non è condivisibile perché la finalità della divisione ex art. 734 cc è quello di evitare la comunione ereditaria e dar luogo ad una successione “individuale” di ciascun singolo erede. Perciò, alla morte del testatore, non sorge una comunione tra gli eredi. Non viene a formarsi alcuna situazione di contitolarità del patrimonio ereditario tra i coeredi, bensì direttamente una situazione di titolarità di ciascun erede .Quindi, se gli eredi subentrano nella medesima posizione del defunto ed acquistano il fabbricato abusivo nel medesimo stato di fatto e di diritto in cui era posseduto dal de cuius, è ovvio che, come il de cuius non avrebbe potuto alienare l’immobile abusivo a terzi o dividerlo con l’eventuale comproprietario di esso, così anche i coeredi non possano alienare a terzi o dividere tra loro il fabbricato abusivo edificato dal loro dante causa, essendo tale immobile destinato a rimanere in comunione fino a quando non sia sanato o fino a quando l’abuso edilizio non sia materialmente eliminato. Ulteriore argomento, posto a sostegno di tale tesi è quello che fa perno sull’efficacia retroattiva della divisione. Con riferimento alla divisione, l’art. 757 c.c. stabilisce che “Ogni coerede è reputato solo e immediato successore in tutti i beni componenti la sua quota o a lui pervenuti dalla successione, anche per l’acquisto all’incanto, e si considera come se non avesse mai avuto la proprietà degli altri beni ereditari”. La retroattività opera, tuttavia, solo sul piano dell’effetto distributivo proprio della divisione; ma essa non cancella gli altri effetti della comunione e le situazioni attive e passive acquisite dal condividente o dai terzi durante lo stato di comunione.

Va rilevato, quindi,che annoverare gli atti di scioglimento della comunione ereditaria relativa a fabbricati abusivi tra quelli colpiti da nullità è coerente con la ratio legis e con la scelta del legislatore di contrastare gli abusi edilizi mediante sanzioni civilistiche che colpiscano la negoziabilità dell’immobile.