Licenziamento e repêchage: impossibilità di ricollocare il lavoratore e onere della prova
La Corte di Cassazione con ordinanza n. 1889 del 2020 evidenzia che “in caso di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, incombono sul datore di lavoro gli oneri di allegazione e di prova dell’esistenza del giustificato motivo oggettivo, che include anche l’impossibilità del c.d. repêchage, ossia dell’inesistenza di altri posti di lavoro in cui utilmente ricollocare il lavoratore. Sul datore di lavoro incombe l’onere di allegare e dimostrare il fatto che rende legittimo l’esercizio del potere di recesso, ossia l’effettiva sussistenza di una ragione inerente l’attività produttiva, l’organizzazione o il funzionamento dell’azienda nonché l’impossibilità di una differente utilizzazione del lavoratore in mansioni diverse da quelle precedentemente svolte (cfr. Cass. n. 5592 del 2016, Cass. n. 12101 del 2016, Cass. n. 20436 del 2016, Cass. n. 160 del 2017, Cass. n. 9869 del 2017, Cass. n. 24882 del 2017, Cass. n. 27792 del 2017)”
Bisogna precisare che la Corte di Cassazione afferma che il giudice di merito nel decidere sulla richiesta del lavoratore muoveva dall’erroneo convincimento – a sua volta basato su un orientamento giurisprudenziale ormai superato in tema di riparto dell’onere della prova in materia di recesso per giustificato motivo oggettivo ex art. 3 legge n. 604/66 – che fosse onere della lavoratrice allegare gli elementi per una sua possibile ricollocazione in ambito aziendale.
La Corte di Cassazione ha, quindi, osservato che esigere che sia il lavoratore licenziato a spiegare dove e come potrebbe essere ricollocato all’interno dell’azienda significa, se non invertire sostanzialmente l’onere della prova (che – invece – l’art. 5 legge n. 604/66 pone inequivocabilmente a carico del datore di lavoro), quanto meno scindere fra loro onere di allegazione e onere probatorio, nel senso di addossare il primo ad una delle parti in lite e il secondo all’altra.
Onere probatorio e onere di allegazione non possono che incombere sulla medesima parte, nel senso che chi ha l’onere di provare un fatto primario (costitutivo del diritto azionato o impeditivo, modificativo od estintivo dello stesso) ha altresì l’onere della relativa compiuta allegazione .
Bisogna inoltre precisare che “l’impossibilità di reimpiego del lavoratore in mansioni diverse costituisce elemento che, inespresso a livello normativo, trova giustificazione sia nella tutela costituzionale del lavoro che nel carattere necessariamente effettivo e non pretestuoso della scelta datoriale, che non può essere condizionata da finalità espulsive legate alla persona del lavoratore (Cass. n. 24882 del 2017).
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